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É advogado.

A aprovação em vestibular e os “desdiplomados”

16/01/2013 13:31

Frequentemente, candidatos aprovados em vestibular são impedidos de se matricularem em instituições de ensino superior por não apresentarem comprovação do término do ensino médio e acabam se socorrendo do Poder Judiciário a fim de fazer valer o seu direito à educação. A cada seleção realizada pelas instituições de ensino superior, o problema ressurge para o desespero de muitos.

As regras de incursão no ensino superior estão previstas na Lei de Diretrizes Básicas da Educação Nacional e, dentre elas, há a exigência do preenchimento do requisito quanto à conclusão do ensino médio mediante certificação de conclusão ou diploma e aprovação em processo seletivo (inciso II, da Lei nº. 9.394/96). As instituições de ensino superior, dada o caráter de supletividade de sua atividade àquela típica do Poder Pública (serviço de educação), afiguram-se como verdadeiros entes estatais e, por esta razão, acabam se submetendo aos determinados princípios orientadores da Administração Pública, especialmente à Legalidade.

Diante da impossibilidade do afugentamento desses comandos, e mais pelo fato da existência de legislação específica que disciplina o modus operandi em casos desta natureza, impedem essas instituições o acesso do candidato que não atenda os requisitos determinados na forma lei, ainda que aprovado em vestibular. Como autorizatárias de serviço público, aplicam simplesmente a lei ao caso concreto, vez que subordinados à Legalidade, o que, a princípio, não poderia deixar de ser.

Em tais contextos, os aprovados tendem a buscar provimentos jurisdicionais que lhes confiram o direito ao ingresso no ensino superior e, por vezes, esse propósito é obtido por meio de atos e determinações judiciais.

A sustentação teórica, que esses candidatos utilizam, consubstancia-se no entendimento de que ato de indeferimento da matrícula peca por não vislumbrar o caráter eminentemente social-constitucional do direito à educação, pondo em xeque o sentido da dignidade de pessoa humana e da promoção de bem de todos (inciso IV, do art. 3º, da CF), assim como se afastando dos parâmetros da proporcionalidade, do bom senso, igualdade, justiça e de cidadania.

Inquestionavelmente, é importante tornar presente a ponderação como instrumento para se atingir o verdadeiro significado de Justiça com a indispensável consecução de harmonia entre direitos conflitantes em tese. Para o contexto, a composição da justiça é materializada a partir da análise da carga de qual valor jurídico deve preponderar: a submissão estrita à forma legal ou os vetores que evidenciam o real fito constitucional (educação, na hipótese). Por isso, o sentido do razoável é tão importante em cenários deste jaez.

Neste diapasão, a razoabilidade não há como conviver com o absolutismo do seu conceito. Ao revés, muda de acordo com a diversidade de cultura dos povos, bem como com o momento vivido por estes. É, portanto, pressuposto eivado de intensa subjetividade embora sempre paire na ideia de justiça.

Com isso, se da atividade estatal surgir consequências desarrazoadas ou desproporcionais, maculada por vícios de legalidade ou abuso de poder, imprescindível a anulação do ato pelo Poder Judiciário, no sentido de resguardar direitos fundamentais dos indivíduos eventualmente restritos, em virtude da não-correspondência com os propósitos finalísticos trazidos pelos enunciados constitucionais.

A este respeito, a jurisprudência pátria já considera o parâmetro da razoabilidade para adentrar no mérito das decisões de natureza administrativo-estatal, a exemplos dos atos de diretores de instituições particulares de ensino superior que, agindo à ótica da função delegada, indeferem, indistintamente, matrículas sob fundamento da não-apresentação de diplomas de conclusão de ensino médio. É que o se extrai do seguinte julgado:
ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. MANDADO DE SEGURANÇA. MATRÍCULA DA IMPETRANTE NO 1º SEMESTRE DO CURSO DE ENFERMAGEM. NÃO APRESENTAÇÃO DE DIPLOMA DE CONCLUSÃO DO SEGUNDO GRAU. COMPROVAÇÃO DE QUE CUMPRIU 96,04% DA CARGA HORÁRIA PREVISTA PARA O ENSINO MÉDIO. ATO EFETIVADO POR FORÇA DE MEDIDA LIMINAR, CONFIRMADA POR SENTENÇA. SITUAÇÃO DE FATO CONSOLIDADA.
1. Fere o princípio da razoabilidade o ato da instituição de ensino de não efetivar a matricula da impetrante no 1º semestre do curso de Enfermagem, por falta de apresentação do certificado de conclusão do ensino médio, tendo, porém, apresentado declaração de que cumpriu 96,04% da carga horária prevista para o segundo grau.
2. Efetivada a matrícula da aluna no curso desejado, por força de decisão liminar, impõe-se a aplicação da teoria do fato consumado, haja vista que o decurso do tempo consolidou uma situação fática amparada por decisão judicial, cuja desconstituição não se mostra viável.
3. Remessa oficial não provida.
4. Sentença confirmada. (BRASIL. TRF 1ª Região. 6ª Turma. REOMS 7187/MA. Rel. Des. Daniel Paes Ribeiro. Data do Julgamento 05/08/2011).

Isto se explica pelas razões de que nenhuma lei confere direitos absolutos ou liberdades ilimitadas, avessas aos reclamos sinceros de justiça, lealdade e boa fé. Não são dados àquela autoridade, sob delegação, que desempenha atividades típicas do Estado, em condições previamente preconizadas em lei, poderes maiores ou superiores aos permitidos ou autorizados por lei. Qualquer conduta eivada de demasia e excessos, que ultrapassem o bom senso ansiado para o atendimento do fim legal, mostrar-se-á como desproporcional, ilógica, capaz de ensejar a necessária correção jurisdicional. Não há outra conseqüência.

É justamente este sopesamento de bens jurídicos conflitantes que pode dar margem a uma conseqüência jurídica distinta do real intuito legal. Cabe ao Poder Judiciário, quando instado, a apreciação de qual medida, em sua maior intensidade, atinge a finalidade legal. 

Neste contexto, a intimidade entre o sentido de justiça e a efetivação do bem comum deve estar em constante sintonia. E, como se vê, o ato de indeferimento da matrícula pode afrontar tais concepções.

Ademais, o art. 205, da CF, é elucidativo ao elevar a educação como um direito indelével do cidadão, sendo, inclusive, ao mesmo, conferido envergadura de direito social consubstanciado a partir da concepção constitucional de uma sociedade justa, livre e solidária. Corroborando sistematicamente essa esteira de inteligência, os incisos I, II e III, do art. 206, da CF, prelecionam os parâmetros mínimos para a consubstanciação social da educação (igualdade de condições para o acesso e permanência na escola; liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber; e pluralismo de ideias e de concepções pedagógicas, e coexistência de instituições de públicos e privadas de ensino, respectivamente).

A atividade hermenêutica, a partir dessas conjunturas, não requer a aplicação de critérios aprofundados para extração do sentido axiomático-legal pretendido pelo legislador constituinte, já que a literalidade dos aludidos dispositivos legais privilegia o caráter evidentemente social do direito à educação.

Assim, carece de senso razoável o indeferimento de matrícula em circunstâncias nas quais o candidato devidamente aprovado em vestibular se encontra prestes a terminar o seu ensino médio, sobretudo porque demonstrada, com a habilitação, a sua capacidade intelectual (inciso V, da art. 4º, c/c art. 43, Lei º. 9.394/96), devendo, neste viés, ser dirimida a regra formalística da apresentação de diploma como condição essencial à incursão em cursos superiores. E isso será apreciado caso a caso.
 

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Atraso habitual de salários gera danos morais

05/02/2013 10:34

O atraso habitual no pagamento de verbas salariais a empregados caracteriza danos morais passíveis de indenização. É esse o entendimento da Justiça do Trabalho (TRT da 4ª Região) que concedeu danos morais a um empregado que tinha seus salários atrasados reiteradamente, considerando, em razão disso, ilícita a conduta perpetrada pelo empregador.

Na hipótese, o empregado postulou a rescisão do contrato individual de trabalho, atribuindo falta grave do empregado (alínea “d”, do art. 483, da CLT) pelo atraso contumaz dos salários e requerendo, a partir daí, a condenação do empregador ao pagamento de indenização pelos aborrecimentos experimentados. O pedido de danos morais foi indeferido, em primeira instância, o que forçou a reanálise da demanda pela 7ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul, em iniciativa do empregado-reclamante.

Na apreciação do recurso, a referida Turma concluiu que há caracterização dos danos morais por consubstanciar a atitude do patrão afronta a direito fundamental de personalidade e à dignidade do empregado, dada o caráter alimentar das verbas desta natureza.

Segundo a compreensão do Tribunal, o atraso reiterado de salários implica inobservância à cláusula geral da boa-fé contratual, além de ser violação imediata a um pressuposto elementar que permeia os contratos de trabalho: a contraprestatividade financeira pela força de trabalho cedida pelo empregado, isto é, a remuneração pelo trabalho.

Nesse diapasão, o inadimplemento habitual quanto à obrigação do pagamento pontual dos salários (na data prevista no instrumento contratual, em negociações coletivas ou na forma da lei) resulta na quebra da confiança existente na relação de emprego, extrapolando, por sua vez, o liame do mero dissabor, já que tal conduta traz, em si, considerável grau de insegurança ao empregado, que fica impedido de honrar os seus compromissos tempestivamente, inclusive aqueles relacionados a sua própria subsistência e de seus familiares.

Importa frisar, no entanto, que não é qualquer atraso que configura os danos morais e gera o dever de indenizar. A conduta deve ser habitual e contumaz, resultando disso incertezas relativamente duráveis na consciência do empregado. E mais: apenas no caso concreto levado ao crivo do Judiciário, com base em provas documentais e testemunhais, poder-se-á aferir a lesividade da prática à luz do bom senso e razoabilidade do magistrado.

É possível, portanto, o ajuizamento de reclamação trabalhista, postulando a rescisão indireta do contrato de trabalho por constatação de falta grave pelo empregador – com o pagamento de todas as verbas rescisórias devidas, como na hipótese de dispensa sem justa causa –, acrescido do pedido de indenização por danos morais sofridos caso o empregado se submeta a expedientes de atrasos reiterados no pagamento de seus salários. Basta ter coragem.

Fonte: TRT - 4ª Região. 7ª Turma. Recurso Ordinário nº. 0000051-68.2011.5.04.0008. Data do Julgamento 17/01/2013.
 

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A nova cara dos empregados domésticos

07/04/2013 19:01

O Congresso Nacional promulgou, na última terça-feira (2), a Emenda Constitucional nº. 72 que concedeu outros direitos aos empregados domésticos, integrando-os os demais à classe de trabalhadores no país. Por meio da alteração empreendida na Constituição Federal, ficou estabelecida igualdade de direitos entre os trabalhadores domésticos e os demais trabalhadores urbanos e rurais, com a inclusão de direitos suprimidos até então suprimidos.

A história do país certifica, de fato, a sujeição dos empregados domésticos a um tratamento distintivo despropositado e sem o mínimo de razão, dando a impressão da existência de uma subclasse de trabalhadores dentro do sistema legal. A partir de agora, o país reconhece, à evidência, a isonomia de direitos entre todos os trabalhadores, o que não poderia ser aceito pela manutenção descabida na violação frontal da Constituição quanto ao espírito insculpido sistematicamente em seu próprio texto.

Para se ter uma compreensão geral do contexto discriminatório mantido pela legislação do país, revelando uma proposta intencional de alocar os domésticos a uma classe inferior em titularidade de direitos, apenas, na década de 70, as primeiras linhas regulamentativas foram criadas, conferindo aos mesmos direitos expressos e exercitáveis. Foi através da Lei nº. 5.859, de 11 de dezembro de 1972, que os empregados domésticos puderam ter aglutinados especificamente alguns direitos apesar de limitativos e claramente diferenciadores em relação aos demais agrupamentos de trabalhadores. Embora tais circunstâncias, considerou-se avanço na regulação dos direitos dos domésticos, sem dúvidas.

À época, era admitido ao patrão efetuar descontos nos salários dos empregados domésticos a título de despesas com alimentação, vestuário, higiene e moradia, numa manifesta vontade do legislador em confirmar a relés importância da classe no universo de trabalhadores brasileiros. Ainda, o período de férias compreendia lapso menor de gozo, o que demonstrava o prestígio escancarado ao tratamento desigual dado pelas vias legítimas do Poder.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, o constituinte originário comportou-se covardemente, talvez pelas raízes coloniais e históricas ainda enraizadas nos meandros da consciência coletiva do país, mantendo os mesmos direitos aos empregados domésticos (salário mínimo, décimo terceiro salário, repouso semanal remunerado, férias, licença-gestante, licença-paternidade, aviso prévio e aposentadoria) ao invés de contemplar a igualdade como garantia fundamental do cidadão, isso além de afrontar seu próprio objetivo republicano concretizado na promoção do bem de todos sem erigir qualquer forma de discriminação.

No tempo, pregava-se a democracia como acepção cogente na novel ordem constitucional. Todavia, a flagrante distinção de direitos afugentava a concreta consecução desse ideal. E, assim, permaneceu a gama de direitos intocável até a égide da Lei nº. 10.208/01 que facultou o ingresso dos domésticos ao sistema – não obrigatório – do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS).

Posteriormente, e compassivo à patente forma discriminatória que se perpetuava na legislação aplicável, a Lei nº. 11.324/06 passou a não permitir mais os abatimentos sobre os salários dos domésticos referentes à alimentação, vestuário, higiene e moradia, ampliando, ainda, o tempo de gozo das férias de 20 (vinte) dias para 30 (trinta) dias) e outorgando-lhes expressamente o direito à estabilidade provisória pela constatação de estado gravídico, o que significou, inquestionavelmente, um suspiro na ânsia de tornar a igualdade como valor supremo no tratamento de todos os trabalhadores no país.

No entanto, ainda se persistiam essas diferenças – de caráter vergonhoso e de muito mau gosto, sustentadas pela própria legislação brasileira, especialmente pelos altos impostos cobrados dos patrões que acabavam por conter eventuais modificações legais nesse viés. A falta de manejo das leis tributárias (que não previam modos diferenciados de cobrança fiscal nesses casos), e o próprio descompromisso dos legisladores brasileiros em assegurar a consecução isonômica de direitos impuseram aos empregos domésticos o amargo sabor de uma distinção legitimada em contradição com as modernas regras de proteção ao trabalho incutidas no cenário internacional, isso sem falar da discrepância notória nos fins sociais colacionados no bojo da Constituição Federal.

Com a finalidade de reparar os efeitos das penas impostas pela legislação aos domésticos ao longo da história brasileira, a nova Emenda Constitucional propõe a equivalência material de direitos entre todos os trabalhadores, rechaçando a essência desqualificada e não-isonômica da lei trabalhista que manifestamente desprestigiava uma classe significante para economia do país ainda que por via indireta.

Assim, outros direitos foram expressamente alargados aos empregados domésticos, pondo-os como titulares de todos direitos previstos no art. 7º, da CF, como o pagamento obrigatória do FGTS, seguro-desemprego, auxílio-creche e salário-família, jornada de trabalho de 44 (quarenta e quatro) horas semanais, horas extraordinárias de, no mínimo, 50% superior ao valor normal, e adicional noturno, de modo a reconhecer e resgatar o verdadeiro valor da profissão à luz de um idêntico tratamento constitucional.

Em que pese a necessidade de regulamentação por lei de determinados direitos (a exemplo do FGTS e seu levantamento na demissão sem justa causa, salário-família e auxílio-creche) – que será complementada pela legislação ordinária, e do expectativa do mercado quanto ao aumento do desemprego desses trabalhadores, a modificação da Constituição, na forma como ultimada, revela-se como indiscutível vitória dos empregados domésticos por prevalecer a ideário republicano e democrática da igualdade nas relações de trabalho.

Ao Poder Público incumbe a tarefa da implementação de políticas públicas e fiscais a fim de equalizar os ônus e encargos surgidos, sobretudo com a criação de mecanismos e procedimentos simplificados no que tange ao cumprimento das obrigações tributárias, capazes de conter ou mesmo diminuir a elevação dos índices de desvinculação empregatícia da classe. Para alegria, há sinalização neste sentido no Congresso Nacional e a perspectiva é que a regulamentação saia em três meses, de acordo com informações repassadas pelo Relator da Comissão Mista de Consolidação das Leis, Senador Romero Jucá (PMDB-RR).

Agora, resta esperar e ver como a sociedade se comporta com essas alterações.
 

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A responsabilidade das locadoras de veículos em casos de sinistros

05/05/2013 19:05

De acordo com entendimento consolidado dos Tribunais do país, inclusive através de enunciado sumular do Supremo Tribunal Federal, as locadoras de automotores também são responsáveis por danos oriundos de sinistros causados por condutores (particulares) de veículos tomados via contrato de aluguel, independentemente de sua concorrência para a produção do resultado dano, respondendo de forma objetiva (sem a necessidade de comprovação de culpa) pelo prejuízo daí causado.

Isto porque, como entidades empresariais, as locadoras de veículos desempenham atividade que pressupõe aquisição de lucro, importando na absorção de todos os riscos do negócio operado. Assim, para reparação, basta apenas a demonstração dos elementos ensejadores da obrigação de indenizar: a) a conduta (ainda que exclusivamente imputada ao locatário do veículo); b) nexo de causalidade (liame de causa e efeito); e c), por fim, o evento danoso, que é consubstanciado pelos prejuízos materiais produzidos pela ação ilícita do condutor.

Em se verificando o resultado danoso, nasce para o lesado, nas hipóteses de acidentes de trânsito ou quaisquer outros episódios que resultem em prejuízo, o direito de ser indenizado, facultando ao mesmo, caso não haja composição amigável e extrajudicial, o ajuizamento de demanda contra o condutor (locatário) isoladamente, contra a locadora do veículo exclusivamente, mesmo que atribuída apenas ao condutor a ação lesiva, ou contra os dois sujeitos (locadora e locatário).

Estas últimas possibilidades, em especial a derradeira (solidariedade da obrigação de ressarcir), se consistem, em muito, por obra de construção da jurisprudência que acabou desembocando na formulação dos parâmetros jurídicos da Súmula nº. 492, do STF. Por este vetor sumular, restou consubstanciado o entendimento que as empresas que exploram, com o propósito de lucro, a atividade de locação de veículos devem responder, civil e solidariamente, pelos danos causados a terceiros pela utilização de carros ainda que estejam locados.

Aliás, este raciocínio já está pacificado, reiterando-se muitos julgados no mesmo sentido. O trecho que segue é parte de voto num acórdão proferido, em recurso de apelação, que retrata bem os contornos da obrigação de indenizar pelas locadoras de veículos em que pese o dano ter sido provocado exclusivamente pelo locatário: “Na verdade, aquele que lucra com uma situação (locação de veículos) deve suportar o ônus decorrente da atividade que exerce no seu próprio interesse. Daí porque a ré, no exercício regular de sua atividade mercantil ou como prestadora de serviço, tem obrigação de indenizar o dano causado a terceiro, ainda que resultante de culpa exclusiva do locatário do veículo. Em outras palavras, a responsabilidade é decorrente do risco da atividade exercida em caráter lucrativo, afigurando-se irrelevante tenha a locadora agido com culpa ou não, restando-lhe, por força da Súmula n° 492 do E. Supremo Tribunal Federal, responder solidariamente pelos danos causados pelo locatário; ou seja, sua responsabilidade é objetiva bastando, para tanto, a caracterização do dano e o nexo causal com a conduta imputada ao locatário”. (BRASIL. TJSP. 26ª Câmara de Direito Privado, AC nº. 39828920088260471, Des. Rel. Renato Sartorelli, data de julgamento 27/06/2012, DJ de 29/06/2012).

Seguindo o idêntico espírito, o Superior Tribunal de Justiça, confirmando a obrigação de reparação dos danos produzidos por acidentes de trânsito apesar de culpa exclusiva do locatário do veículo, assim se pronunciou a respeito: "AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. LOCAÇÃO DE VEÍCULO. RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 522 DO CPC. SÚMULA STF/284. LEGITIMIDADE PASSIVA. SÚMULA STF/492. DECISÃO AGRAVADA. MANUTENÇÃO. [...] II. A empresa locadora de veículos responde, civil e solidariamente com o locatário, pelos danos por este causados a terceiros, no uso do carro locado (Súmula STJ/492). III. Agravo Regimental improvido". (BRASIL. STJ. 3ª Turma. AgRg no Ag 1208187/PB, Rel. Min. Sidnei Beneti, data do julgamento 05/08/2010, DJ de 16/08/2010).

Como percebido, não importa se o dano ao terceiro tenha sido provocado por ato direto da locadora do veículo alugado e se está presente a sua concorrência, culposa ou não, à produção do evento. Explorando a atividade empresarial do lucro, pela prestação de serviços de aluguéis de veículos, a locadora já fica vinculada, antecipadamente, a qualquer resultado danoso cometido pelos locatários, inferindo-se, por seu turno, que a indenização ao prejudicado é sintetizada pela necessidade de amparo à vítima do sinistro, sobretudo pela possibilidade da eventual falta de condições financeiras do locatário ou mesmo de seu sumiço.

Foram estas premissas lógico-circunstanciais, inclusive, que ensejaram a formatação do referido verbete sumular nº. 492, do STF, traduzidas, igualmente, pelos seguintes fundamentos: a) necessidade de diligência, por parte do locador, destinando parte de seu lucro à cobertura de uma eventual insolvência do locatário em caso de acidente; b) interesse, tanto do locador quanto do locatário, na utilização do veículo; e, c) deve preponderar o amparo à vítima, evitando que essa se depare com situação em que os danos não sejam reparados por falta de condições do locatário, ou por seu desaparecimento após o sinistro (STJ, REsp 906.035/AC).

Desse modo, cabe às locadoras de veículos a obrigação de indenizar aqueles lesados em seus patrimônios ainda que por ato imputado aos locatários (condutores), podendo essas empresas responder solidariamente pelo ressarcimento dos danos materiais apurados, caso em que será perfeitamente admitida ação regressiva contra o condutor do veículo, que agiu com culpa, a fim de se reembolsar daquilo que foi destinado à reparação material do terceiro.
Fique esperto!
 

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Culpa da operadora de telefonia não enseja o pagamento de multa na rescisão antecipada

17/06/2013 08:52

A cobrança de multa pelo cancelamento antecipado de serviços contratados constitui, nos dias de hoje, prática bastante desrespeitosa, adotada, indiscriminadamente, pelas operadoras de telefonia no país. Consumidores insatisfeitos pela forma defeituosa e habitual por que são prestados os serviços acabam manifestando o interesse de não mais haver relação contratual – o que é óbvio –, ensejando a aplicação de multa pela rescisão dentro do prazo de fidelização.

Todavia, a exigência do pagamento de multas (tecnicamente denominadas de cláusulas penais) é incompatível com a essência do espírito protecionista abarcada pela legislação. As relações de consumo, atualmente, são complexas e implicam a análise sistemática e finalística das autênticas intenções do Direito.

Os consumidores dispõem de acervo legal que lhes outorgam prerrogativas especiais, vez que a igualdade de condições (jurídicas e/ou econômicas), consubstanciada pelo anseio da preponderância da equivalência material em detrimento da clássica concepção de autonomia da vontade das partes, afasta-se para bem longe da realidade fatídica dos liames constituídos com os fornecedores de bens e serviços neste país.

Não são raros os relatos de consumidores que passam horas a fio, tentando solucionar “problemas técnicos”, muitas vezes criados pelas próprias operadoras de telefonia, sem repostas rápidas, contundentes e práticas a respeito, isso sem falar da (pouca) informação, quando repassada, sem clareza e precisão. O descaso é a regra. E o pior é que também as entidades instituídas regimentalmente para a fiscalização vendam os olhos – a Anatel é um bom exemplo, evidenciando que a indiferença, que se banaliza, está legitimada até mesmo pela figura do Estado. Mais que isso: esta ferida (incurável) é produto da própria consciência coletiva, formatada pela história e mantida por um país que prega o desenvolvimentismo apenas no plano plantônico.

No trato negocial, resta o consumidor de mãos atadas, especialmente pelos caracteres do contrato celebrado (contratos de adesão), forçando-os a se socorrer de outros meios para satisfazer seus interesses, desmantelados pela frustração, cansaço e impotência diante dos percalços exsurgidos da má prestação dos serviços. E estes prejuízos são incalculáveis pelo intenso abalo psicológico decorrente da indefinição dada ao entrave e, mais além, da aplicação desleal de cláusulas contratuais que alocam os consumidores a meros coadjuvantes na cadeia produtiva.

Veja, amigo leitor, a matemática é simples: se a operadora de telefonia dá ensejo à rescisão do contrato (por exemplo, falta de manejo na resolução dos problemas apresentados, não fornecimento das informações desejadas, inclusão de serviços não contratados na futura, etc), não é exigível ao consumidor o pagamento de qualquer quantia a título de multa no caso de rescisão antecipada do contrato.

Isto porque é inconcebível aceitar que o contratante, insatisfeito, ainda tenha que arcar com consequências às quais não deu ensejo, absolvendo, numa via lógica inversa, o defeito do serviço, o que, de fato, seria um absurdo. Aplica-se, com suas adequações, na hipótese, a cláusula geral do Direito que os civilistas denominam de “exceptio non adimpleti contractus” ou exceção do contrato não cumprido, que significa que um contratante não está obrigado a cumprir a sua obrigação se o outro não tiver cumprido a sua (art. 476, do Código Civil). Assim, não é legítimo obrigar o consumidor ao pagamento de uma multa se a própria operadora não faz a sua parte na prestação de um serviço de qualidade.

Em todo o caso, como se trata de contratos de adesão – aqueles em que o consumidor não participa ativamente na formulação de suas regras, as operadoras se limitam a aplicar seus regulamentos, sem distinguir as situações favoráveis aos contratantes e é, nesse ponto, que se gera o abuso de direito por violação à boa-fé objetiva contratual.

A este respeito, os Tribunais do país se posicionam pela inexigibilidade da multa quando verificado que a rescisão se deu por culpa exclusiva das operadoras (serviço defeituoso, sobretudo quando reiterado), conforme se pode observar nos julgados abaixo:
"TELEFONIA PRESTAÇÃO DEFEITUOSA DO SERVIÇO RESCISÃO CONTRATUAL – MULTA. 1. É cabível a rescisão contratual quando verificada a prestação defeituosa de serviços. 2. Não é possível a cobrança da multa contratualmente estabelecida quando essa rescisão se deu por culpa exclusiva da prestadora de serviços. Ação procedente. Recurso não provido". (BRASIL. TJSP. 21ª Câmara de Direito Privado. AC nº. 1545861420088260002. Des. Rel. Itamar Gaino. Data de Julgamento: 09/02/2011. Data de Publicação: 10/02/2011). "PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA MÓVEL. PLANO CORPORATIVO CLARO. DEMORA NA ENTREGA DOS APARELHOS CELULARES. EXERCÍCIO DO DIREITO DE RESCISÃO CONTRATUAL POR CULPA DA OPERADORA. MULTA CONTRATUAL E DEMAIS DESPESAS E SERVIÇOS COBRADOS INDEVIDOS. Configurada a culpa da operadora na rescisão contratual da prestação de serviços pela demora na entrega dos aparelhos celulares, não é cabível multa contratual pelo cancelamento antecipado, bem como as demais despesas e serviços. Recurso desprovido". (BRASIL. TJSP. 27ª Câmara de Direito Privado. AC nº. 3555128020098260000. Des. Rel.: Gilberto Leme, Data de Julgamento: 07/08/2012, Data de Publicação: 13/08/2012).

Ademais, o Col. STJ mantém entendimento de que o descaso com o consumidor enseja o dever de indenizar, sem a necessidade de demonstração de culpa, especialmente nas situações em que as empresas prestam o serviço de forma deficiente (REsp 304.738/SP).

A cláusula que estabelece a obrigação do pagamento de multa pelo consumidor deve ser dirimida e afastada porque abusiva, não devendo ser aplicada, indistintamente, em todas as situações de rescisão contratual antecipada. Ao revés, se o inadimplemento contratual se perfez por comportamento culposo da operadora, tornando o serviço contratado não mais oportuno, dado o seu defeito, não há como impor ao consumidor – que é aquele que paga pelo serviço e que dá lucro à entidade empresarial – o cumprimento da obrigação acessória prevista em cláusula penal.

Portanto, o consumidor não há de se esmorecer. Faça as contestações junto à operadora de telefonia, recolhendo os números de protocolo e, caso não seja declarada a procedência da reclamação, ajuíze demanda para ser restituído (em dobro) do valor pago indevidamente, além da compensação financeira pelos danos morais.
 

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