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É advogado.

Agressor pagará a conta das despesas do INSS

09/08/2012 19:48

O Instituto Nacional de Seguro Social (INSS) institui mais uma maneira de transferir o ônus pelo custeio dos benefícios previdenciários do auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e da pensão por morte. Trata-se do ressarcimento financeiro pelo agressor nas hipóteses de violência doméstica contra a mulher.

Este espaço, aliás, já adentrou em discussão parecida (Responsabilidade exclusiva por negligência das empresas nos acidentes de trabalho – publicado no dia 20 de abril de 2012), deixando claro que o INSS está envidando, nos últimos tempos, medidas administrativas e judiciais a fim de não mais suportar o encargo do adimplemento de benefícios previdenciários em eventos que não decorrem de simples contingência imprevisível.

A autarquia previdenciária federal, constitucionalmente, é encarregada, dentre outras incumbências institucionais, pela manutenção de benefícios previdenciários de auxílio-doença oriundos de incapacidade laboral e pensões por morte, e, a partir de agora, passa a ter visão mais fiscalizatória nos casos de violência doméstica tratada na forma da Lei Maria da Penha que desdobrem em contigências. Com isto, o INSS objetiva cobrar dos agressores, em ações regressivas, todos os dispêndios financeiros destinados ao pagamento desta espécie de despesa e de benefícios de pensão por morte.

Essa nova política que vem sendo adotada pelo INSS tenta resgatar, mesmo atrasado e a despeito do déficit histórico constituído por legislações que não priorizaram a forma participativa, à luz da ideia de solidariedade, com o enfoque contributivo, no custeio dos sistemas previdenciários (inciso V, do art. 194, c/c art. 195, da CF), a autêntica finalidade do instituto do auxílio-doença: propiciar condições reais de restabelecimento da força laboral do trabalhador em contextos cuja causa não é resultado direto de culpa exclusiva de terceiros.

A imprevisibilidade é, nesse compasso, pressuposto para a concessão de tais benefícios, o que implica eximir a responsabilidade do RGPS quanto ao respectivo custeio em se tratando de fatos vinculados a condutas culposas especificamente imputadas a terceiros (no caso, a violência contra a mulher que gera a limitação transitória para o exercício da profissão, aposentadoria por invalidez ou mesmo pensão por morte).

Mais de que uma questão eminentemente financeira – ressarcimento ao erário pelos custos no pagamento dos benefícios, segundo previsão legal encartada a teor do art. 120, da Lei nº. 8.213/91 –, a medida traz, em essência, um instrumento adicional de punição aos maus companheiros e maridos que, num tormentoso ato de desumanidade e covardia, causam às suas mulheres dor física e aflições psicológicas, sem pretexto algum.

A sociedade há de ser co-responsável pela consolidação do sentimento de repúdio à violência doméstica, ajudando a preveni-la e auxiliando na sua repressão de modo a provocar, na consciência coletiva, a ânsia do debate de assuntos que são ínsitos na história do povo brasileiro – no contexto de domínio predominantemente masculino –, visando à transformação dos paradigmas enraizados no seio sócio-cultural do país.

Embora se saiba que o problema é maior do que a simples dificuldade na imposição do ressarcimento em se tratando de ações regressivas, já que nem mesmo a própria Lei Maria da Penha, como se sabe, obteve o alcance pretendido como fator efetivamente amedrontador das agressões, não se pode negar que esta ação se afigura em mais um meio legítimo de inibição e punição desses delitos na esteira da pretensão de erradicar o problema da violência doméstica.
 

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Portabilidade bancária: um direito do usuário

02/09/2012 08:42

Com a admissão da portabilidade de contas-salário entre instituições bancárias, por meio da Resolução nº. 3.402, de 06 de setembro de 2006, alterada pela Resolução nº. 3.424, de 21 de dezembro de 2006, ambas do Conselho Monetário Nacional (CMN), foi possível aos consumidores o direito de optar, com mais liberdade, pelo recebimento de seus salários nas instituições de sua preferência. A isto se convencionou denominar de portabilidade bancária ou portabilidade de créditos salariais.

Assim, as instituições financeiras, responsáveis pela prestação de serviços de pagamento de salários, proventos, soldos, vencimentos, aposentadorias, pensões e similares, absorveram o encargo de efetuar as transferências de créditos de seus usuários desde que presente a solicitação expressa do usuário neste sentido. É que o preconiza, aliás, o art. 2º, da Resolução nº. 3.402/2006, do CMN, quando prescreve que “a instituição financeira contratada deve assegurar a faculdade de transferência, com disponibilidade no mesmo dia, dos créditos para conta de depósitos de titularidade dos beneficiários, por eles livremente abertas na forma da Resolução 2.025, de 1993, e alterações posteriores, ou da Resolução 3.211, de 2004, em outras instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil”.

Neste sentido, é fácil concluir que os referidos regulamentos emitidos pelo CMN permitiram o exercício do direito, a critério exclusivo do consumidor, de opção pela transferência entre esse tipo de conta bancária. O banco gerenciador da conta, a partir do objetivo dessas regras, passou a ser obrigado a acatar o pedido, garantindo a portabilidade. Cabe apenas ao usuário indicar o banco e a conta para os quais está sendo feita a migração, devendo, como dito, a instituição financeira respeitar a conteúdo do requerimento, no prazo máximo de 5 (cinco) dias, contado da data da comunicação (§ 2º, do art. 2º, da Resolução nº. 3.402/2006, do CMN).

Importante anotar, ainda, que, no caso dos serviços e empregados públicos que percebem seus vencimentos através de contas-salário, cujos contratos sejam firmados em decorrência de procedimento realizado pelo Poder Público, nos termos da Lei nº. 8.666/93, a portabilidade está assegurada desde 1º de janeiro de 2012, conferindo-se, na mesma esteira dos demais casos, a faculdade de escolha da instituição financeira através do exercício do direito à portabilidade (inciso II, do art. 6º, da Resolução nº. 3.424/06, do CMN).

Apesar de todo acervo de regulamentos, alguns bancos, inclusive neste Estado, insistem em não atender, no prazo, aos pedidos, seja pela falta ou pouca informação dos gerentes a respeito, seja por uma simples desorganização administrativa, ou mesmo pela demora desarrazoadamente excessiva em realizar a transferência dos créditos salariais. O que surpreende é que essas instituições, em decorrência do poder regulatório exercido pelo Conselho Monetário Nacional (inciso VIII, do art. 4º, da Lei nº. 4.595/64), sofrem fiscalização externa, sendo alvo de aplicação de penalidades administrativas, e, mesmo assim, não hesitam em descumprir a legislação e outras normas de nível infralegal pertinentes. 

Pela desobediência, fica o consumidor penalizado e o descaso tende a eternizar-se, sedimentado, cada vez mais, pelo desleixo continuado dessas instituições, além da insuficiência no controle da prestação dos serviços desta natureza pelos órgãos competentes.

Portanto, o usuário tem direito inquestionável à portabilidade bancária, devendo a instituição financeira acatar a solicitação dentro do prazo de 5 (cinco) dias da comunicação endereçada.

Na hipótese de recusa injustificada ou atraso no atendimento, o consumidor pode contatar o Banco Central do Brasil através do site www.bcb.gov.br, no link “fale conosco”, formalizando a sua reclamação, e/ou pelas Ouvidorias dos próprios bancos. Caso seja de interesse, pode o usuário instalar o Procon diretamente ou ajuizar uma ação cominatória para uma obter ordem judicial, determinando o banco à realização da transferência bancária, inclusive, neste último caso, com probabilidade de uma condenação por danos morais.

Convém destacar que a portabilidade bancária se aplica também aos empréstimos, desde que a opção do usuário seja feita para outra conta-salário do banco da transferência. Nesta hipótese, esta é realizada já com o abatimento referente ao valor da prestação.
 

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As alternativas e reveses do Público

27/09/2012 12:24

As exigências atuais convergem-se no prumo do atingimento da perfeição em qualquer atuação profissional. Estas infligências orientam as atividades humanas, sobretudo quando das mesmas dependem certa gama de interesses a serem prontamente satisfeitos. Neste sentido, a conduta vertida à plena e racional percepção das carências sociais retrata, de fato, a nova moldura do serviço público, encarada como paradigma a ser seguido em toda gestão.

Como de referência, o zelo pela Coisa Pública e respeito aos direitos e garantias individuais, consolidados a partir dos sentidos constitucionais da legalidade, moralidade e eficiência situam-se além de meros significados abstratos. A imposição do cumprimento integral do encargo público se torna presente cotidianamente, sendo os fins colimados pela consecução do interesse coletivo o alvo da ação estatal, sempre com respaldo na lei e sob imperativos de probidade. A realização da finalidade legal é norte para toda atividade do Poder Público.

Por tais razões, todo bom gestor há pairar sob sabedoria e inteligência, captando, em critérios sistematizados e históricos, as vicissitudes das necessidades enfrentadas pela população e sopesando sempre medidas mais abrangentes que cominem na integralidade do bem comum. Estes atributos devem ser perenes, guiando o juízo político de decisão do administrador, calcado em elementos firmes de ponderação e de bom senso.

É dever do administrador público velar pela proteção ao interesse social e pela consagração dos sentidos da Legalidade, não se distanciando dos verdadeiros desideratos que permeiam os atos do Poder Público: servir à coletividade. A obrigatoriedade ao respeito aos significados constitucionais de probidade e boa-gestão verte-se ao imperativo de controle e inspeção efetiva dos assuntos da Administração.

Todo ato de gerência deve, diante deste diapasão, submeter-se à Ordem Constitucional, conformando-se aos seus preceitos e ao seu espírito e, por conseguinte, servindo de veículo à fruição plena dos direitos individuais dos cidadãos.

A conjuntura dos dias modernos impede a existência de motivos outros para o distanciamento às imposições esposadas pelo interesse coletivo. Há exigir que o serviço público seja sedimentado sempre à luz dos parâmetros de satisfação completa dos anseios coletivos sem implicação de riscos e prejuízos, em demasia superior àquela desejada ao bem comum.

A vida pública exige ininterruptamente presteza, zelo e probidade do administrador, segundo preceitos de boa-gestão, transparência, moralidade, legalidade e de finalidade na recepção ao interesse maior do povo.

Que o público não se mescle nem se misture com interesses eminentemente privados.
Que os mandatários legítimos do poder não olvidem, (in)conscientemente, seus compromissos com coletivo ao passar das manhas, manhãs e das noites.
Que não haja usurpação de prerrogativas públicas tampouco abuso no ato de administrar.
Enfim, que a vontade da maioria seja sempre o corolário do regime democrático através da consolidação de uma sociedade livre, justa e solidária.
 

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A estabilidade provisória da licença-maternidade no exercício de cargos em comissão

28/10/2012 11:44

Muito se discute a questão da concessão de benefício da licença-maternidade a servidoras ocupantes de cargos públicos de provimento em comissão, dada a natureza híbrida do vínculo jurídico-administrativo – que ora segue linhas normativas estatutárias ora leis trabalhistas.

A diversidade de entendimento jurídico a respeito, sem o necessário assentamento do modo de operação pelo qual se instrumentalizará o exercício desse direito, vem trazendo inúmeras incertezas no momento da edição do ato concessivo pelos Poderes Públicos e quem acaba por suportar as consequências (prejudiciais e indesejadas), muitas vezes, é a servidora demitida ad nutum apesar de constatado o seu estado gravídico.

As indagações são diversas. Eis algumas delas:
a) Servidoras ocupantes exclusivamente de cargos comissionados, embora na qualidade de segurados obrigatórios, fazem jus ou não ao gozo de licença maternidade, dada a natureza jurídica do respectivo vínculo com a Administração Pública?
b) Caso assegurado este direito, os entes federativos poderiam arcar, com recursos próprios, com o pagamento do benefício aludido?
c) Permaneceria a servidora estável provisoriamente durante este período desde a confirmação da gravidez até o quinto mês após o parto, tendo, contudo, a necessidade de se habilitar perante o INSS, com a manutenção pelo RGPS do benefício da licença maternidade?
d) Neste último caso, a estabilidade provisória não se constituiria incompatível com a natureza jurídica inerente aos cargos em comissão (demissível ad nutum)?

A esse respeito, não há dúvida de que essas servidoras, mesmo ocupantes exclusivamente de cargos comissionados, sofrem descontos em seus vencimentos a título de contribuição previdenciária. Em tese, o fato de ter recolhidos tais importâncias sobre seus salários as torna seguradas perante o Regime Geral de Previdência Social (RGPS).

Neste diapasão, e seguindo o espírito insculpido pela Carta Política, servidores que ocupam exclusivamente cargos em comissão – permita-se ora denominá-los de comissionados puros –, por não terem simultaneamente vínculo efetivo com a Administração Pública, filiam-se compulsoriamente ao Regime Geral de Previdência Social (§ 13, do art. 40, da CF).

De igual vez, em ordem infraconstitucional, repetindo o sentido esposado no mencionado dispositivo normativo, consideram-se, em todos os âmbitos federativos, os servidores ocupantes de cargos exclusivamente comissionados como segurados obrigatórios (inciso “g”, do art. 11, da Lei nº. 8.213/91 e inciso “i”, do art. 9º, do Decreto nº. 3.048, de 06 de março de 1999), o que asseguraria, a princípio, o gozo dos benefícios de ordem previdenciária, já que parcela de seus vencimentos seja destina à manutenção e custo do RGPS. Aliás, esses valores servem como base de cálculo para a mensuração do salário-de-benefício e como quantitativo de contribuições para efeito de preenchimento dos requisitos insertos em lei para fins de concessão da aposentadoria.

Ocorre que, embora a filiação ao RGPS seja compulsória, nestes casos, as licenças-maternidade não são concedidas pelo Instituto Nacional de Seguro Social, sob o fundamento de que a relação laboral dessas trabalhadoras encontra-se mantida estritamente com o Poder Público, a quem caberia arcar com a despesa pela concessão do benefício, assegurada a compensação financeira.

A título de ilustração, sabe-se que a exoneração ad nutum importa a extinção da relação trabalho deste jaez, apontado a jurisprudência (TST, 1ª Turma, AIRR 752153/2001.9) a inadmissibilidade da contemplação de direitos acessórios, a exemplo do recolhimento de verbas em conta vinculada de FGTS e gozo de seguro-desemprego. Não há falar, inclusive, em injusta causa no caso de exonerações de cargos comissionados. São incompatíveis esses direitos trabalhistas com o caráter próprio aos cargos em comissão.

A partir de uma simples leitura superficial da Constituição Federal, é percebido que, para os casos dos cargos em comissão, a exoneração é de livre decisão pelo agente dotado de competência e, por tais circunstâncias, pode-se levar a conclusão da inexistência de estabilidade, mesmo que provisória. Mais uma vez, as características da demissão ad nutum releva certa incompatibilidade com o instituto da licença-maternidade inobstante os recolhimentos sobre os vencimentos dessas servidoras sejam destinados ao RGPS.

Doutra banda, a Constituição Federal não faz distinção alguma quanto à natureza da relação de trabalho quando prevê, em seu inciso XVIII, do art. 6º, que o benefício de licença-maternidade será concedido à gestante sem prejuízo do emprego e do salário. Neste viés, infere-se que, sendo gestante – e é esta qualidade a que a norma ápice se refere, não importa se a servidora ocupa cargo de provimento efetivo ou comissionado, fazendo jus, ao primeiro olhar, à estabilidade provisória ou indenização correspondente ao período da gestação e da licença-maternidade, no caso de cometida a exoneração.

Foi esse o entendimento, inclusive, apresentado pelo Col. Superior Tribunal de Justiça, extraindo aqui parte da ementa do RMS 22361/RJ: “[...] 2. O Supremo Tribunal Federal tem aplicado a garantia constitucional à estabilidade provisória da gestante não apenas às celetistas, mas também às militares e servidoras públicas civis. 3. Na hipótese, muito embora não se afaste o caráter precário do exercício de função comissionada, não há dúvida de que a ora recorrente, servidora pública estadual, foi dispensada porque se encontrava no gozo de licença maternidade. Nesse cenário, tem-se que a dispensa deu-se com ofensa ao princípio de proteção à maternidade. Inteligência dos arts. 6º e 7º, inc. XVIII, da Constituição Federal e 10, inc. II, letra "b", do ADCT. 4. Recurso ordinário provido”.

Neste panorama, o juízo de ponderação incidente sobre direitos evidentemente contrapostos (direito à livre exoneração versus direito social à estabilidade provisória decorrente de gravidez) aplica-se de modo de valorar aquele eivado com maior carga jurídica à luz dos parâmetros de igualdade, dignidade, proporcionalidade, equidade e bom senso.

Inquestionavelmente, a proteção à maternidade há de ser amparada como um direito social e um dever do próprio Estado. É esse, aliás, o propósito da Constituição Federal que prestigia, em ordem intangível, a vida e a dignidade da pessoa humana como valores supremos de uma sociedade pluralista e sem preconceitos. Meras circunstâncias jurídicas ou operacionais (ocupação de cargos comissionados) não devem impulsionar uma interpretação discriminatória que atenta diretamente contra os fundamentos republicanos.

Portanto, conclui-se que é cabível:
a) Estabilidade provisória pelo estado gravídico, com base no art. 7º, inciso XVIII, da CF, c/c art. 10, inciso II, alínea "b", do ADCT, no período referente à confirmação da gravidez até o quinto mês após o parto, suportando o Poder Público as despesas pela concessão do benefício, assegurada a compensação financeira com o RGPS; ou
b) No caso de exoneração, a indenização, a cargo exclusivamente pelo Poder Público, correspondente ao período da estabilidade ou ao período restante da gravidez e da licença-maternidade, pelo desrespeito à estabilidade na forma como prevista pela legislação pátria.

Não deixe de postular seus direitos.
 

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A ilegalidade dos descontos sobre salários dos comissionistas pelas vendas canceladas

25/11/2012 12:13

Com a chegada do final do ano, as empresas do setor de comércio logo se organizam para se adequar ao aumento das vendas e, para isto, acabam necessitando de um contingente adicional de mão-de-obra, contratando, temporariamente, empregados para absorver essa demanda sazonal.

Neste período, as contratações se operam, frequentemente, por prazo determinado, dada a transitoriedade que justifica essa predeterminação (maior volume de vendas pelos festejos de natal), e, na maioria das vezes, a forma da retribuição salarial dada ao empregado é estabelecida através do pagamento de comissões.

Pela natureza condicional das comissões, essa retribuição pressupõe a realização do serviço pelo trabalhador, consumando-se pela aceitação da venda pela empresa. A aquisição do direito ao recebimento da prestação salarial decorre, pois, da ultimação tanto da compra pelo cliente quanto do consentimento da venda pelo estabelecimento empresarial.

No entanto, é contumaz observar diversas queixas dos empregados, sobretudo nestes períodos de excepcionalidade do comércio, no que diz respeito aos descontos perpetrados em seus salários pela verificação de inadimplência ou cancelamento da compra pelo cliente. Em razão da desistência posterior da compra ou mesmo inadimplência, as empresas transferem esses dispêndios ao empregado que acaba tendo abatido, em sua retribuição salarial devida, o valor correspondente à venda apesar de efetivamente realizada.

Ocorre que, ao proceder aos descontos deste jaez nos salários dos empregados, mesmo após ultimadas as vendas, a empresa atua em afronta ao princípio da irredutibilidade salarial, à proteção salarial e à dignidade da pessoa humana, especialmente pelo caráter alimentar de tais verbas.

Segundo o art. 462, da CLT, os descontos apenas são admitidos quando resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo, não estando, de fato, o abatimento das comissões pelas vendas realizadas e ulteriormente canceladas enquadrado em nenhuma das aludidas hipóteses legais. Isto porque a venda se ultima com a transação (compra do produto ou serviço) e com a anuência correspondente do empregador (art. 466, da CLT), não podendo ter reflexos, no salário, a ocorrência de fatos alheios à função típica dos empregados (a lei põe a salvo apenas a hipótese de insolvência do devedor/cliente).

Os descontos, assim definidos, constitui coação pela forma unilateral e compulsória do empregador que transfere, de modo indevido, os riscos do negócio ao trabalhador que é parte presumidamente hipossuficiente nas relações de emprego, afrontando o enunciado do § 2º, do art. 2º, da CLT. Uma vez ultimada a venda (formalização do contrato, entrega de cheques, pagamento de parcelas de consórcios, etc.), com o conhecimento e anuência da empresa que chancelou a transação, torna-se inadmissível o repasse do ônus financeiro do cancelamento da venda ao empregado, tendo em vista que é pressuposto do empreendimento a existência dos riscos do negócio.

Mesmo com a obtenção de sucesso na concretização das vendas pelo empregado comissionista, há, em diversas ocasiões, a presença de abatimentos por motivo de cancelamento ou inadimplência do cliente, o que é manifestadamente ilegal, como dito.

Ademais, a jurisprudência dos Tribunais do Trabalho pátrios é assente quando se refere à ilegitimidade para os descontos de vendas posteriormente cancelada sobre os salários, pela transferência descabida dos ônus financeiros ao empregado, já que os riscos da atividade econômica devem ser suportados por conta exclusiva do empregador, conforme se vê no julgado seguinte: RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE - ESTORNO DE COMISSÕES - TRANSFERÊNCIA DE ÔNUS AO EMPREGADO - Esta Corte tem se posicionado no sentido de que o empregado não pode assumir os riscos da atividade econômica do empregador. Desse modo, mesmo havendo previsão contratual, o empregador não tem o direito de estornar as comissões pagas ao empregado, caso não ocorra a conclusão do negócio, pela inadimplência ou pelo cancelamento da compra pelo cliente. Precedentes. (BRASIL. TST-RR-2.797/2001-008-02-00.9, Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, DJ 7.11.2008) (grifos nossos); e CANCELAMENTO DA VENDA. ESTORNO SOBRE COMISSÕES. IMPOSSIBILIDADE. Uma vez consolidada a transação entre vendedor e cliente, com o expresso aval da empresa empregadora que assim acena positivamente no momento em que chancela a venda em seu sistema, é inviável que se repasse ao trabalhador os ônus decorrentes de eventuais futuros cancelamentos do negócio, quando os fatos geradores não contam com a participação obreira. Mesmo que os tais cancelamentos tenham se dado a título de ausência de estoque, não há como transferir para o vendedor os efeitos deste “erro” empresarial, sob pena de afronta ao princípio elementar do Direito do Trabalho segundo o qual o empregado não participa dos riscos do negócio, já que não usufrui os lucros – cf. art. 2º, caput, da CLT. [...]. (grifos nossos) (BRASIL. TRT 3ª Região. RO-00882-2008-075-03-00-5. Juíza Relatora Wilméia da Costa Benevides. DJ de 10/03/2010).

Desta maneira, não deve haver implicação sobre salários em se verificando inadimplência, cancelamento ou mesmo o manejo do uso do direito de arrependimento (art. 49, do Código de Defesa do Consumidor) relativos à compra e venda efetivamente ultimada, visto ser descabida a assunção do ônus, pelo empregado, do empreendimento econômico desenvolvido por parte da empresa que, por expressa disposição legal, assume os risco do negócio.

O Ministério do Trabalho e Emprego, através das Delegacias Regionais do Trabalho, e os Sindicatos das respectivas categorias profissionais podem auxiliar no ato de fiscalização, compondo eventuais conflitos daí decorrentes.

Caso já extinto o contrato individual de trabalho, também pode o empregado postular o pagamento dos valores descontos através do ajuizamento de uma reclamação trabalhista na Justiça do Trabalho.

O importante é não se deixar intimidar pelo poder econômico das empresas e pleitear sempre a incolumidade de seus direitos de empregado.
 

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Primeira Edição © 2011